张利宾 在美国，法官可以在联邦成文法的基础上，通过判例建立起一套联邦普通法。这能有效地弥补成文法固有的缺陷———无法穷尽各种可能性而产生各种“立法孔隙”，以及无法应对千变万化的现实社会生活而导致“立法滞后”。 在美国法律成文化和法典化的进

　　张利宾

　　在美国，法官可以在联邦成文法的基础上，通过判例建立起一套联邦普通法。这能有效地弥补成文法固有的缺陷———无法穷尽各种可能性而产生各种“立法孔隙”，以及无法应对千变万化的现实社会生活而导致“立法滞后”。  
 
 
 


　　在美国法律成文化和法典化的进程中，美国人积累了大量宝贵经验。当年霍姆斯法官写作《普通法》一书的初衷即是有感于普通法在各个法律领域缺乏系统性，试图将分散的判例规则构建成相对具有逻辑自恰性的美国法体系。到了上个世纪，美国法律研究会组织著名的法律学者编写了各种法律重述，如《美国合同法重述》、《美国第二次合同法重述》、《美国民事侵权法重述》等，可以看作是霍姆斯法官上述努力的继续。尤其在商业交易法律方面，美国的《统一商法典》在自成一体的逻辑构架基础上吸纳了诸多已被美国法院普遍接受的判例规则，并逐渐被美国各州采纳。这标志着这种努力已经采纳了法典的形式。

　　美国对于联邦成文法的编纂非常注重其内在逻辑体系。这样的法律编纂因其具有的逻辑自恰性而便于查询和学习，为美国法律制度的发展作出了不可磨灭的贡献。1925年，美国国会两院任命一特别委员会，在其主持下制定《美国法典》，将《1875年修订制定法》中仍然有效的部分和1873年之后的《制定法大全》中仍然有效的所有公法以及一般法收录在内，成为1926年版《美国法典》。在该法典中，成文法被分为50个标题进行编排。每一件法律或法规都基于一个统一的法律检索系统，并有相应编码。这套编纂体系将法律法规分门别类，通过一个有机的结构体系将所有的联邦政府成文法分别收入50个标题，每个标题项下设许多“章”，每“章”项下设若干“节”。

　　《美国法典》的上述一整套成文法编纂体系有着我们不易体察的好处。

　　首先，美国的成文法立法技术较高，内容详尽，关键词语的定义准确，易于操作。私人出版企业韦氏集团编纂出版了《美国法典注释》，在联邦法律的基础上，又加入立法历史、解释性注释、司法判例乃至具有次要权威地位的学者论述，使得《美国法典》的内容更加细化，在一定程度上克服了成文法不能穷尽各种难以预见的可能情形的弱点，使成文法不疏于简单和粗糙，给非法律专业的一般读者一个了解法律全貌的机会。并且由于法律编纂的内容每年更新，使这种对法律全貌的理解和掌握又是“动态的而发展的”。

　　其次，《美国法典注释》有一套先进的检索系统，其中包括对于涉及同一标题问题的法律、行政法规以及司法判例之间的交叉索引，这就使得美国法典的编纂不沦于一种仅仅罗列法规的汇编，这一点是值得我们中国的立法者借鉴的。这样一套先进的检索系统将美国国会颁布的法律、行政法规、立法解释、司法判例以及具有次要权威的学者论著，按照一个内在的有机结构连接起来，成为一个“纲举目张”的法律体系。这样一个体系，查询起来比较方便，同时也便于使用它的学者、法官和律师援引其出处，从而充分利用各种法律资源，使法学研究建立在一个详尽、准确的信息资料基础上。

　　成文法在具有高度逻辑自恰性的同时，也有一些缺点。如上所述，成文法，尤其法典，是一种相对静态的法律形式。

　　众所周知，英美普通法的发展是集法官、律师和法学家共同努力的成果，是较大时空范围内的、持续性的长期“造法”活动。这样的一种“实证”性造法活动可以相对减少“造法”的人在认知能力上的局限造成的影响。相比之下，大陆法系中的成文法只是少数聪明人在相对静止的立法状态时的智慧，他们制定的规则不论是在时间上，还是在空间上都不能穷尽事物的各种情形。此即有限理性。

　　对于21世纪的中国人来说，摆在我们面前的一个历史性问题就是中国是否需要制定民法典。作者给予这个问题的答案是肯定的。

　　中国的民法典应该以从实证到理性的研究方法作为自己的方法论。中国目前的法律制度既然在建国后历史地选择了成文法，为了使中国民法的成文法体系提高逻辑自恰性和稳定性，尤其是为了在中国的社会转型过程中凝聚和发扬中国的民族精神，我们可以编纂中国的民法典。但是，我们构架中国的民法典的法学方法论不应是基于类似于欧陆理性主义的法学那样，从人的头脑理念推导出一套民法典体系，而是应该采取实证的方法，基于对中国改革开放后的法律实践，以实证—理性的法律观去编纂中国民法典。我们制定民法典就是通过实证的方法去发现和搜集各种规则，然后按照一种极具逻辑自恰性的体系编纂。这种法律方法论对于中国民法典乃至未来法律制度和社会的发展和进步是十分重要的。

[我来说两句]

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